Vil resultatbasert vederlag ved salg av virksomhet (”earn out”) være lønn?

Av Trond Erik Andersen og Leif Tore Rønning, partnere i SIMONSEN Advokatfirma DA

1. Innledning

I transaksjonssammenheng avtales det av og til at selger skal fortsette i virksomheten etter salget, og skal motta en andel av fremtidig resultat som tilleggsvederlag (også kalt Earn Out avtale). Formålet med dette er naturligvis å sikre at selger stiller sin kompetanse til rådighet for virksomheten i fortsettelsen.

En Earn Out avtaler reiser juridiske problemstillinger av selskapsrettslig, kontraktsrettslig, skatterettslig og regnskapsrettslig karakter. Nylig er det avsagt en dom som legger føringer på den skattemessige behandling av tilleggsvederlaget i slike Earn Out avtaler.

2. Skattemessig behandling

Skatterettslig blir Earn Out avtaler et klassifikasjonsspørsmål: Foreligger det aksjegevinst eller lønn? Problemet med Earn Out – omklassifisering av vederlag for virksomhet eller aksjer til lønn – har vært fremme i nyere rettspraksis for Høyesterett. I Rt. 2008 side 1302, Skogli-dommen, fastslår Høyesterett at verdien av et foretak som er foranlediget av at selger har forpliktet seg til å utføre arbeid for kjøper i en periode – såkalt personavhengig goodwill – ikke kan anses som forretningsverdi i skattemessig forstand, men må anses for å være vunnet ved selgers arbeidsinnsats for kjøper – altså lønn.

Den 17. juni 2009 – den såkalte Maritime-saken – dreide det seg om salg av aksjer og ikke et foretak. Dette kan imidlertid ikke ha noen betydning – kriteriene for Earn Out må anses å være de samme i begge tilfeller, noe Høyesterett også legger til grunn i sine premisser.

I denne saken skulle kjøpesummen for aksjene skje i tre trinn. Trinn 1 utgjorde fem millioner kroner og trinn 2 og 3 totalt syv millioner kroner. Forutsetningene for utbetalingene i trinn 2 og 3 var at selgerne fortsatt var ansatt i selskapet på utbetalingstidspunktene. Selgerne påtok seg også en treårig karensklausul, og kunne ikke starte noen form for konkurrerende virksomhet i dette tidsrommet.

Etter en konkret vurdering av avtalens ordlyd, kom Høyesterett til at arbeidsplikten og karensklausulen medførte at vederlaget skulle anses som fordel ved vunnet ved arbeid og beskattes som lønnsinntekt og ikke kapitalinntekt.

Det er derfor svært viktig for ettertiden å være klar over at resultatbasert vederlag ved salg av virksomhet, både enkeltpersonforetak og aksjer, vil for den ansatte som selger seg ut, kunne medføre lønnsbeskatning etter skatteloven, når det i avtalen er avtalt arbeidsplikt for å motta tilleggsvederlaget.

3. Argumenter for og mot bruk av Earn Out avtaler

Uavhengig av ovennevnte rettspraksis kan et Earn Out arrangement være praktisk å benytte ved selskapsovertakelser.

Det hevdes av og til at Earn Out avtaler kan være kompliserte, og at man bør være varsom med å bruke dem. Dette blir støttet av at man ikke altfor ofte støter på denne avtaleformen i transaksjonssammenhenger, særlig ikke i forhold til transaksjoner som blir offentlig kjent. Det er imidlertid flere gode argumenter for å benytte seg av en Earn Out avtale.
En av de vesentligste argumenter for bruken av en Earn Out avtale vil være å forene selgers høye prisforventninger, med kjøper lavere betalingsvilje, altså ”to bridge the gap”. Her vil et Earn Out element være et instrument for allikevel å få til en transaksjon.

Et annet vesentlig argument i forhold til bruken av Earn Out avtaler vil være at de bidrar til å beholde ledelsen i selskapet og til å incentivere disse til fortsatt innsats. Dette kan av og til være et helt avgjørende element for å kunne rettferdiggjøre det aktuelle kjøpet.

Et argument som ofte høres mot bruken av Earn Out avtaler er den kompleksitet som foreligger i forhold til å definere betingelsene for Earn Out elementet. Riktignok kan det sies å være et komplisert årsaksforhold mellom et selskaps verdiutvikling og ledelsen sitt bidrag til dette. Dette årsaksforholdet fremstår imidlertid som mest komplisert i situasjoner hvor selskapet er børsnotert, og hvor verdiskapningen materialiserer seg i en (av og til ineffisient) børskurs. Dersom verdiskapningen vil kunne utledes av en multippelbetraktning ift definerte regnskapsmessige eller resultatmessige nøkkeltall, vil kompleksiteten være mindre.    

Det betydeligste motargument mot Earn Out avtaler synes allikevel å være de vanskeligheter som oppstår dersom kjøper ønsker å integrere selskapet i sin egen virksomhet. I tilfeller hvor slik integrasjon er ønskelig skal det sies at motargumentet mot en Earn Out avtale fremstår som vektig, og man skal tenke seg nøye om i forhold til å bruke en slik mekanisme. Det er ikke tvil om at dette vil øke kompleksiteten i utformingen og bruken av Earn Out avtalen betraktelig, og risikoen for et mislykket resultat økes tilsvarende.

4. Avtaleelementer og modellvalg

En Earn Out avtale kan altså være ønskelig å bruke ved selskapsovertakelser. Den nevnte rettspraksis gjør imidlertid at man må være særlig varsom med hvilke elementer man inkluderer i avtalen, herunder hvilke plikter som pålegges selger. Kontraktsrettslig må det vurderes om de samme effekter man er ute kan oppnås via andre mekanismer.

I forlengelsen av dette vil det generelt også kunne være mulig å introdusere andre samarbeidsmodeller mellom selger og kjøper som kanskje gjør de skattemessige problemstillingene mindre fremtredende.

5. Oppsummering

Hva gjelder ovennevnte rettspraksis er det verd å merke seg at den forståelse som Høyesterett legger til grunn ikke er i tråd med tidligere uttalelse fra Finansdepartementet. Det hersker derfor en viss usikkerhet knyttet til slike avtaler. Finansdepartementet bør derfor avklare rettstilstanden. Vi må få klare og lett anvendbare regler knyttet til den skattemessige behandlingen av Earn Out avtaler.